Более 90% всех сговоров в Казахстане происходит между участниками тендеров и аукционов. Ущерб экономике страны может достигать миллиардов тенге, так как большая часть таких закупок сконцентрирована в государственном и квазигосударственном секторах, утверждает аналитик Halyk Finance Мадина Кабжалялова. Она дала несколько рекомендаций по усилению работы антимонопольного органа.

Как наказывают за антиконкурентные соглашения в Казахстане

Среди нарушений, которые наносят наибольший ущерб экономике и рынку — антиконкурентные соглашения (тайные сговоры или картели) и злоупотребление доминирующим или монопольным положением. К менее злостным нарушениям относятся антиконкурентные согласованные действия, антиконкурентные действия государственных и местных исполнительных органов, недобросовестная конкуренция и координация экономической деятельности. Для ограничения взаимной конкуренции и увеличения прибыли участники могут договариваться об уровне цен, выпуска, скидках, льготных условиях для клиентов, поставках, победителе торгов или тендеров.

«В отличие от других нарушений, картели являются абсолютно запрещенными, неважно, происходит ли в действительности ограничение конкуренции и экономический ущерб или нет. Антимонопольному органу нужно доказать лишь факт заключения сговора без установления признаков ограничения конкуренции и необходимости проводить экономический анализ», — пояснила аналитик.

По данным Агентства по защите и развитию конкуренции (АЗРК), 63% расследований в 2022 году касалось «злостных» нарушений – антиконкурентных соглашений (35%), а также злоупотребления монопольным положением (28%). Понятие «картель» есть в законодательстве Казахстана с 2015 года и определяется в статье 169 Предпринимательского кодекса «Антиконкурентные соглашения».

В Казахстане антиконкурентные соглашения наказываются штрафом в размере 3-5% от выручки предприятия, в зависимости от его размера, а также конфискацией монопольного дохода. При повторном нарушении в течение года штраф увеличивается до 5% для субъектов малого и среднего предпринимательства и до 10% – для субъектов крупного предпринимательства, с конфискацией монопольного дохода. За сговоры, ущерб от действий которых считается крупным, предусмотрена уголовная ответственность.

Самые популярные схемы сговоров в Казахстане

Мадина Кабжалялова привела несколько схем в Казахстане, которые классифицируются как картельные. По её словам, конкуренты обычно договариваются о том, кто должен победить и по какой ставке, чтобы максимизировать её и прибыль победителя. Самым распространенным видом являются символические торги, которые призваны создавать видимость конкуренции. Это ситуация, когда конкурент устанавливает ставку выше, чем назначает потенциальный победитель или ставит условия, которые противоречат требованиям.

Ещё одной схемой является подавление торгов – соглашения, при которых одна и более компаний отзывает свою предыдущую ставку для того, чтобы выиграла ставка потенциального победителя. Также среди самых популярных схем ротация заявок (договор об очередности победы на серии торгов) и распределение рынка (договор не конкурировать за определенных клиентов и территорию).

«Такая специфика тайных сговоров в Казахстане сложилась неслучайно – свою решающую роль в этом сыграла структура экономики с большой долей участия государства как основы этой экономики вместо сильного малого и среднего бизнеса. Механизм сговора на торгах во время тендеров в основном происходит при осуществлении государственных закупок – получение доступа к бюджетным ресурсам реализуется через сговор между подающими заявки на торгах компаниями, нередко при участии представителей государственной структуры-заказчика», — поясняет аналитик Halyk Finance.

К примеру, по информации АЗРК, 13% всех нарушений пришлось на действия госорганов и местных исполнительных органов, 2% — на координацию экономической деятельности.

Какой ущерб бюджету могут нанести антиконкурентные сговоры

Оценки ущерба по картелизации торгов на госзакупках в Казахстане не проводилось. Однако, судя по опыту зарубежных стран, в том числе России, в которой ситуация с участием государства в экономике и преобладанием сговоров на торгах схожа с нашей, этот ущерб может достигать миллиардов тенге.

Довольно часто выявляются сговоры на конкурсах по закупу услуг строительства и ремонта автомобильных дорог местными исполнительными органами – штрафы достигают сотен миллионов тенге. Ситуация усугубляется тем, что большая часть картелей так и остается нераскрытой антимонопольным органом, годами подрывая эффективность при закупе и генерируя убытки для казахстанской экономики, добавила Кабжалялова.

Аналитик отмечает, что значительные потери бюджетных средств происходят на фоне стремительного наращивания государственных расходов и роста дефицита бюджета. Несмотря на то, что доля государственных расходов к ВВП не сильно отличается от значений в странах ОЭСР (около 18%), многие госрасходы проводятся через внебюджетные операции, к примеру, финансирования инфраструктурных проектов пенсионным фондом или обязательств, налагаемых правительством на квазигосударственные компании по социальным проектам. Поэтому фактически доля государственных расходов в ВВП может быть гораздо выше. К примеру, общий объём закупок фонда «Самрук-Казына» в 2023 году составил 3,59 трлн.

Что делает АЗРК для расследования картелей

АЗРК борется с антиконкурентными соглашениями с помощью классических методов, говорится в обзоре Halyk Finance. Основным способом по сбору доказательств существования картельного сговора остаются так называемые «рейды на рассвете» (Dawn raids). Это внезапные проверки без предварительного уведомления.

Также АЗРК в ноябре 2021 года была внедрена система «Ормек» по распознаванию картельных сговоров на торгах. Она автоматически формирует итоговые данные с торговых площадок с установлением признаков сговора и устанавливает косвенные связи между участниками с оповещением о возможных признаках сговора. Кроме того, в стране существуют различные комплаэнс-программы, которые информируют сотрудников о рисках и последствиях сговора.

По мнению Мадины Кабжаляловой, такие методы полезны для профилактики картелей, но не слишком эффективны, так как интересы сотрудников могут расходиться с интересами предприятия. Пока этот инструмент слабо применяется на практике из-за отсутствия стимулов со стороны АЗРК. Ещё одним механизмом по борьбе с картельными соглашениями является явка с повинной.

Что такое программа смягчения и как её пытаются применять в Казахстане

Так как расследования по антиконкурентным сговорам являются непростыми и дорогостоящими, большинство стран сегодня работают, используя программу смягчения (leniency) с осведомителями (whistleblower). Это ситуация, когда участники сговора делятся информацией о нём и сотрудничают с антимонопольным органом. В ответ на это их полностью либо частично освобождают от штрафов или предоставляют полноценный иммунитет.

Программы смягчения ответственности в обмен на сотрудничество — своего рода пошаговая инструкция для участников тайного сговора, объясняющая, что необходимо предпринять, чтобы сообщить о его существовании антимонопольному органу. Программа смягчения должна удовлетворять двум основным условиям: стимулировать участников картельного сговора сообщать антимонопольным органам о его существовании и дестимулировать создание новых картелей.

В Казахстане есть нормативная база для такого механизма, но его слабо применяют на практике, говорит Мадина Кабжалялова. Например, в Кодексе об административных правонарушениях (КоАП), перечислены условия, при которых субъект рынка освобождается от административной ответственности вследствие нарушения антимонопольного законодательства:

• к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях из других источников;
• субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях;
• субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных соглашений или антиконкурентных согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления;
• субъект рынка добровольно возмещает ущерб потребителям, причиненный в результате совершения антиконкурентных действий.

Кроме этого примечания к статье 159 КоАП отсутствуют какие-либо подзаконные нормативные правовые акты, которые бы регулировали процедуры по освобождению от административной ответственности участников картельных сговоров, добровольно о них сообщающих. Поэтому данная норма ни разу не применялась, о чём свидетельствует база судебных актов Верховного суда.

«Сокращение потерь бюджетных денег через выявление сговоров на торгах может стать неочевидным, но очень важным дополнительным ресурсом в оптимизации государственных расходов», — считает аналитик Halyk Finance.

Почему система смягчения плохо работает в Казахстане

Мадина Кабжалялова выразила мнение, что в Казахстане не используется система смягчения из-за недостатков в действующих нормах и барьеров. В стране нет подзаконного нормативного правового акта, который бы регламентировал процедуру освобождения от административной ответственности за нарушения в области конкуренции согласно статье 159 КоАП.

Для участников картельного сговора остается непрозрачным и непонятным, как должно происходить сотрудничество между заявителем и антимонопольным органом, как и в каком виде необходимо предоставить доказательства сговора, насколько обеспечивается анонимность, а также другие важные детали.

Кроме того, условия получения смягчения в действующем законодательстве могут быть дестимулирующими. Существует требование, что при заявлении субъекта рынка об антиконкурентных соглашениях, антимонопольный орган не предоставляет ему о них информацию из других источников. В таком случае участники сговора не могут быть уверены, начато ли расследование или нет, получал ли антимонопольный орган какую-либо информацию о деле до этого.

Также существуют проблемы в процедуре и эффективности расследований, о чём говорит АЗРК в своём отчете. Это связывается со множеством бюрократических процедур и злоупотреблением процессуальными правами через обжалование административных актов. Такая ситуация может снижать эффективность раскрываемости и подавать сигнал субъектам рынка о том, что практика по раскрытию картельных сговоров недостаточна сильна.

Работа АЗРК слабо скоординирована с другими госорганами особенно в части государственных закупок. Halyk Finance считает, что антимонопольный орган мог бы усилить своё участие в этом процессе, к примеру сообщать другим госорганам о возможных антиконкурентных схемах при закупках. По её словам, у многих из них нет представления об их вреде, а также своей собственной роли для их обнаружения.

Кроме того, многие госслужащие могут располагать информацией или обоснованными подозрениями о сговоре при торгах, но из-за отсутствия прозрачных и понятных механизмов сотрудничества с антимонопольным органом, могут не раскрыть их.

Помимо этого, на раскрытие картелей влияет присутствие государства в экономике, недостаточная роль АЗРК в обеспечении равного доступа участников рынка и соблюдении правил рынка.

Что можно сделать, чтобы усилить действие политики смягчения

Для решения вышеуказанных проблем и усиления политики смягчения аналитик рекомендует:

• Создать отдельный акт, который бы в полном объёме, понятно, прозрачно и доступно объяснял бы, каким образом можно избежать ответственности или снизить её в случае участия в тайном сговоре. При этом программа смягчения должна учитывать всех лиц, которые могут получить смягчение, а также быть прозрачной и предсказуемой;
• Пересмотреть существующие условия получения амнистии в рамках статьи 159 КоАП РК. Предоставить возможность стать участником программы смягчения после начала расследования антимонопольным органом и не принуждать погашать ущерб перед потребителями;
• Усилить существующие методы по борьбе с картельными сговорами, чтобы у всех заинтересованных сторон складывалось справедливое впечатление, что сговоры активно раскрываются и рано или поздно будут обнаружены;
• Повысить осведомленность государственных органов о незаконных антиконкурентных практиках и создать специальный канал коммуникации между ними и антимонопольным органом;
• Усилить роль и расширить полномочия антимонопольного органа в сфере государственных закупок. Например, следует рассмотреть антимонопольные нарушения как основание для включения в реестр недобросовестных поставщиков;
• Наделить АЗРК правом регулярно мониторить условия закупок квазигоссектора для изыскания тех сфер и направлений, которые могут быть переданы в конкурентную среду, а не реализовываться из одного источника.